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弁言

我国《刑法》第三百五十八条和第三百五十九条，共诱导了组织卖淫罪，免强卖淫罪，协助组织卖淫罪，招引、容留、先容卖淫罪和招引幼女卖淫罪，共5个对于卖淫类的单一罪名或取舍性罪名。涉黄类刑事案件在我国刑法立法上是严格立法，也一直是司法打击要点。从总体的处理终结来看，涉案东说念主员较常被根究的是组织卖淫罪、协助组织卖淫罪和容留、先容卖淫罪。其中组织卖淫属于重罪，法定刑起刑点为有期徒刑五年。比较之下，协助组织卖淫罪的量刑较轻，而容留卖淫罪更是对刚入罪的步履成立了拘役或者管制的刑种。恰是由于不同罪名的刑罚幅度跨度显然，处分轻重悬殊，再加上罪与罪之间具体把捏圭臬上存在一定的交叉和不解确性，是以在刑事司法实践中，卖淫类犯警案件控辩两边争议焦点较多，这不仅体当今罪与非罪、此罪与彼罪的分手上，也体当今罪人赢利数额、情节是否严重等方面。咱们容身比年来辩论过的多个该类案件，对该类案件常见的争议焦点及辩论教授进行回想，同期密切心思司法机关对该类犯警的处置规则和司法裁判不雅点，对辩论中可能存在的风险进行领导。

在南充市检察院举行的座谈交流会上，军地检察机关分别介绍了各自检察工作的开展情况，围绕刑事检察、民事行政检察、公益诉讼等具体协作事项进行了深入探讨交流，并就常态化加强军地检察协作达成三点共识。

这是一段发生在北京市海淀区中关村西区派出所的对话。2022年６月，该派出所接到一家电商公司报警，称其平台商家的客户信息遭到盗取。8月4日，犯罪嫌疑人吴某被抓获。

常见争议焦点

一、刑法上“卖淫”的含义：立法缺失与司法解释越位

1、最高司法机关似乎“反覆无常”的司法解释。

需要指出，到底什么是刑法有趣上的卖淫，《刑法》并莫得明确界定。传统刑法上的卖淫是指卖淫东说念主员为取得财富或者财物以偏激他利益，与不特定的东说念主发素性关系的步履。但跟着社会发展，涉黄奇迹早已拦截传统的性交，一些性交以外的涉黄奇迹是否属于刑法上的卖淫出现了争议。在莫得立法解释的情况下，目下司法实践主要参照2017年最妙手民法院《<对于审理组织、免强、招引、容留、先容卖淫刑事案件适用法律几许问题的解释>的剖释与适用》（以下简称《剖释与适用》）中的不雅点，来界定刑法上的卖淫步履。该《剖释与适用》指出：对于如何剖释刑法有趣上的“卖淫”一词，表面界有一定的争议，司法实践中争议更大。意志相对一致的主要有：(1)对传统有趣上的提供性交奇迹并收取财物的步履应当认定为卖淫。(2)男性也不错提供卖淫奇迹。跟着社会的发展变迁，男性也存在为取得物资利益而与不特定的女性发素性关系的景况。将此景况剖释为卖淫，还是得到了立法和司法的详情。（3）鸡奸、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫成见的拦截，也能被群众所招供，在男男不错卖淫、女女不错卖淫的履行情况及法律规定下，鸡奸、口交昭彰是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可选定鸡奸、口交的方式。三者的共性王人是一方生殖器参预另一方的体内，均属于参预式性行为。何况，从传播性病的角度看，此三种方式均可引起性病的传播。同期，对于非参预式的手淫是否属于卖淫，该《剖释与适用》以为：“不宜对刑法上的卖淫成见作扩大解释，刑法莫得明确规定手淫步履属于刑法有趣上的卖淫，因而对关系步履就不宜入罪”。

据此，实践中司法东说念主员一般不将手淫认定为卖淫类犯警步履，但口交、性交等参预式的涉黄奇迹均被纳入卖淫类犯警步履。但只须细读上述司法解释的《剖释与适用》就会发现：一方面最妙手民法院通过解释司法解释的方式，将“口交”界定为刑法上的卖淫行为，这自己涉嫌违背《立法法》。根据《立法法》第四十五条：“功令权属于宇宙东说念主民代表大会常务委员会”。另一方面，最妙手民法院我方也指出：“刑法上卖淫的成见，严格说属于立法解释的权限范畴，不宜由司法机关作念出解释。待条款锻练时，应当冷漠由立法机关作出相应解释或由立法平直规定”。总之，在立法机关并莫得对刑法上的卖淫含义作念扩大解释的情况下，最妙手民法院一方濒临刑法上的卖淫含义行立法解释权之实，另一方面又称我方不宜对这个问题作念出解释，难以自恰。

2、司法实践处理。

在《最妙手民法院、最妙手民稽查院对于办理组织、免强、招引、容留、先容卖淫刑事案件适用法律几许问题的解释》（法释[2017]13号）（以下简称《2017年解释》）颁布后，实践中深广出现将口交认定为卖淫类犯警的司法判决。也即，实践中司法判例大王人选拔了《剖释与适用》的不雅点，将参预式色情奇迹（性交、口交、鸡奸等参预体内的涉黄奇迹）认定为卖淫，将斗争式色情奇迹（如手淫、胸推等）不认定为刑法上的卖淫。尽管如斯，咱们通过大数据检索，发现仍有一些方位严守罪刑法定原则，在刑法未对卖淫作出立法解释前，未将“口交”扩大化认定为刑法上的卖淫。如福建省武平县东说念主民稽查院武检刑不诉〔2021〕29号不告状书、福建省上杭县东说念主民稽查院杭检诉刑不诉〔2020〕28号不告状书、广东省珠海市斗门区东说念主民稽查院珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号不告状书，均对口交步履的犯警性质进行了狡赖，对关系案件作念出了不组成犯警的法定不告状处理。不告状书中载明的不告状意义大多是：对于提供“口交”、“手淫”、“胸推”等色情奇迹的步履，在现行法律和司法解释未作出明确规定的情况下，应顺从罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫步履，而应依照关系的行政法则赐与处罚。因此，在国度并莫得通过正当的次序对刑法中的“卖淫”一词进行界定的情况下，“手淫是不是卖淫”、“口交是不是卖淫”，仍然可看成辩论参考不雅点。

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二、此罪与彼罪：组织卖淫罪与容留卖淫罪的界分

1、是否限定、照应卖淫女和卖淫行为，是二罪名的分手关键。

《刑法》第三百五十八条以及《2017年解释》第一条规定：“组织他东说念主卖淫”，是指以招募、雇佣、免强、招引、容留、纠集等时期，照应或者限定他东说念主卖淫，卖淫东说念主数在三东说念主以上的步履。同期，该司法解释的《剖释与适用》以为，本罪的特征主要体当今组织步履上。“组织性”即照应或者限定他东说念主卖淫，包含两个中枢内容：一是对卖淫女进行限定和照应，二是对卖淫行为进行统筹安排。前者是对东说念主的“组织”，是收尾卖淫行为的前提和基础；后者是对步履的“组织”，是卖淫标的的收尾方式，二者统筹兼顾。此外，一些方位性刑事程序性文献也对组织卖淫步履进行了解释，如2013年江苏省高档东说念主民法院出台的《组织、免强、招引、容留、先容卖淫案件审理指南》指出：组织卖淫有两种客不雅证明面貌：一是成立和成立固定的卖淫步地或者窝点；二是莫得固定的卖淫步地，专揽、限定多名卖淫东说念主员，有组织地进行卖淫行为。无论哪一种面貌，组织者王人要有组织步履。判断步履东说念主是否有组织步履和居于组织地位，应把捏以下三个方面：一是是否发起、成立了卖淫组织。二是是否对卖淫者进行照应、限定。三是是否本色指点、号令、相通卖淫行为的具体实行。

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综上，是否具有组织性，是否对卖淫女和卖淫行为具有管控性，是组织卖淫罪的罪质特征。提供步地的容止步履也可能是组织卖淫罪的时期之一，但容留卖淫罪的“容留”并不具有组织卖淫罪所要求的管控成果，即对卖淫女的管控和对卖淫行为的管控。容留卖淫罪中的“容留”，罪质特征是为他东说念主从事卖淫嫖娼行为提供步地并从卖淫款平分红的方式赢利。在容留卖淫罪中，步地提供者与卖淫技师之间是联结、协商关系，而非管控、专揽关系。

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2、组织卖淫中“组织性”的辩论要点。

在对个案进行罪名判断时，可从以下角度切入分析：其一，有无对卖淫东说念主员进行召集。卖淫东说念主员的集结方式，由步履东说念主主动吸收，照旧卖淫东说念主员互相保举后自行上门。其二，有无对卖淫东说念主员进行管控。如有无制定高放工考勤、请假、旷工罚金轨制；有无纠合安排卖淫东说念主员的吃住等生涯起居等。其三，有无安排、相通卖淫行为。如有无给卖淫东说念主员发工号、起昵称、成立轮牌轨制或进行培训；是否主动为卖淫东说念主员提供安全套、果冻等计生、情性用品；涉黄奇迹的具体内容、历程由步履东说念主主导照旧卖淫东说念主员决定；招嫖方式上，是步履东说念主进行招嫖，照旧卖淫东说念主员我方吸收买卖，亦或是嫖娼东说念主员主动上门；涉黄方法标订价由谁主导；嫖资是否归集步履东说念主照应后作和洽分派等等。

咱们之前在浙江辩论的某组织卖淫案中，就主要从上述方面切入辩论。最终，稽查官选拔了咱们的罪名适宅心见，将组织卖淫罪变更为容留卖淫罪进行告状，刑期从法定刑五年以上变更到有期徒刑一年缓刑两年，取得辩论实效。

3、卖淫东说念主数认定的字据圭臬。

最初需要明确的是，卖淫女是否独特三东说念主不是组织卖淫罪与容留卖淫罪的分手关键，将三东说念主以上卖淫女的案件一律从重认定为组织卖淫罪的作念法应当革新。对于卖淫女独特三东说念主的案件，仍需要具备上述的组织性和管控性才可能成立组织卖淫罪。

（1）卖淫东说念主数认定的时空圭臬。

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实践中存在不同的不雅点，一种不雅点以为，卖淫东说念主员在不同的时候段前后累计达到三东说念主以上，即可组成组织卖淫罪。另一种不雅点以为，组织卖淫罪入罪圭臬“三东说念主以上”，并不是卖淫东说念主数的前后简便相加，而是指在某一时候段内，存在三名以上的卖淫东说念主员同期采纳组织者的管控并实行了卖淫步履。咱们以为，第二种不雅点相宜组织卖淫罪的立法初志。既然是组织型犯警、且系法定刑起刑五年的重罪，天然要求举座上具有相对的安定性。要是不合卖淫东说念主员的时候共存作出必要的终结，就难以保证卖淫组织在一定时候段内保持一定的范畴。反之，容留卖淫罪也足以评价步履东说念主的社会危害性，足以作念到罚当其罪。而且，《2017年解释》第二条对组织卖淫罪的第一种“情节严重”情形，规定为“卖淫东说念主员累计达十东说念主以上”。可见，该解释对组织卖淫罪“情节严重”的认定，明文使用了“累计”一词，但在表述入罪圭臬时却莫得出现“累计”字眼。根据体系解释，也能印证“三东说念主以上”并非东说念主数累计。此外，《刑事审判参考案例》第1270号携带案例“何鹏燕先容卖淫案”中，法院裁判不雅点也以为：“卖淫东说念主员三东说念主以上是指在指控的犯警时候，照应限定卖淫东说念主员不是累计达到三东说念主以上，而是在归并时候段内照应限定的卖淫东说念主员达到三东说念主以上。被告东说念主因无三东说念主在归并时候段的情形，不相宜组织卖淫组成要件”。

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（2）卖淫东说念主数认定的字据圭臬。

一般而言，认定某东说念主是否属于卖淫东说念主员一般应具备以下字据：卖淫东说念主员的证言、嫖客的证言、被告东说念主的供述、记账单或收款纪录等解释其也曾卖淫的书证。较大的争议出当今是否需要嫖娼东说念主员的证言。从刑事案件解释圭臬应当达到放置合理怀疑的角度看，咱们以为嫖客的证言对解释卖淫女卖淫的事实是不可或缺的，尤其当卖淫女东说念主数影响到是否构罪、罪与非罪、或者波及到量刑跳档时，应当有相应的嫖娼东说念主员证言，才气将相对应的卖淫女计入指控的卖淫东说念主员东说念主数。同期，对于只须被告东说念主供述以及对记账单的自认，短缺相应卖淫女证言的，应当坚韧弗成将可能存在的卖淫女计入卖淫东说念主数。

根据办案教授，实务中较常见的欠妥认定“卖淫东说念主员”的情况主要有：1、涉案步地存在正当则划方法，正规奇迹从业东说念主员被计入“卖淫东说念主员”；2、部分技师仅提供非参预式的涉黄奇迹，但被认定为“卖淫东说念主员”；3、部分“卖淫东说念主员”固然承认提供了参预式涉黄奇迹，但并未聚集到关系嫖娼东说念主员的证言，也莫得客不雅字据的印证，但被认定为“卖淫东说念主员”；4、部分技师刚到涉黄步地不久，准备卖淫但客不雅上还莫得运行卖淫就被抓获，却被认定为“卖淫东说念主员”。对于上述情形，辩论东说念主可充分愚弄字据印证和放置合理怀疑的规则，向司法机关标明“卖淫东说念主员”的具体认定意见，幸免卖淫东说念主数或罪人赢利数额被虚伪拔高。举例，咱们在办理某组织卖淫一案中，通过对现场抓获的5名技师和8名嫖客的证言进行梳理，发现8名嫖客共指证4名技师提供了参预式的涉黄奇迹，而技师中只须2东说念主赐与承认，全案再无其他字据解释另外3名技师是否也实行了参预式的涉黄奇迹。因此，从字据大略锁定的卖淫东说念主员来看，也未达到组织卖淫罪的最低东说念主数要求。该意见被选拔。

（未完待续）

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